عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی دینی را که بر ذمّه دیگری است، بر عهده بگیرد یا متعهد شود که اگر کسی به تعهد خود وفا ننمود، از عهده خسارت برآید. دو طرف این عقد، ضامن و مضمون‌له هستند. مورد ضمانت باید چیزی باشد که به ذمّه تعلق گیرد و مباشرت مدیون( انجام عمل فقط توسط مدیون) یا متعهد در آن شرط نباشد. عقد ضمان بر پایه یک رابطه قبلی که بین داین و مدیون به وجود آمده، بنا می‌شود. از آنچه که درباره تعریف ضمان گفته شد، می توان دریافت که این عقد دارای اوصاف ذیل است:
1- ضمان، عقدی عهدی است:
رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر داین بر عهده می گیرد تا دین مضمون‌عنه (مدیون) را بپردازد. بنابراین مضمون‌عنه هیچ گونه نقشی در انعقاد قرارداد ضمان ندارد و عقد بدون دخالت او منعقد می‌شود. به همین دلیل ماده 685 قانون مدنی چنین می‌گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست»
2- رضایی و سبب انتقال دین بودن ضمان
عقد ضمان به صرف توافق بین ضامن و طلبکار واقع می‌شود و نیازی به تشریفات دیگر ندارد. با انعقاد قرارداد ضمان، ذمه مدیون به ذمه ضامن منتقل می‌شود.
3- ضمان عقدی تبعی است.
تعهد ضامن از نظر اثرگذاری حقوقی و از حیث بقا، تابع دینی است که مضمون‌عنه به طلبکار دارد.
4- لازم بودن ضمان
بر اساس ماده 701 قانون مدنی، “ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون‌له نمی‌توانند آن را فسخ کنند”.
شرایط مورد ضمان:
1- موضوع عقد ضمان باید مال باشد.
2- موضوع عقد ضمان باید در ذمّه باشد، چرا که ضمان مبتنی بر انتقال است و تا تعهد در ذمّه نباشد، ذمه منتقل نمی‌شود.
3- موضوع عقد ضمان باید معین باشد چرا که ضمان یکی از چند دین، به نحو تردید باطل است (بخشی از ماده 694 قانون مدنی)
اثر عقد ضمان
انتقال ذمّه مدیون به ضامن و بری‌الذمه شدن مدیون، اثر طبیعی عقد ضمان است و چون این عقد، لازم است، طرفین نمی‌توانند غیر از موارد اقاله یا فسخ، آن را بر هم بزنند.
اگر ضمان به صورت مطلق باشد، به حال حمل می‌شود (زمان آن حال است) مگر اینکه قراینی بر ضمان مؤجل (مدت‌دار) وجود داشته باشد.
«ضمان مؤجل به فوت ضامن حال می‌شود». (مفاد ماده 705 قانون مدنی)
اگر مضمون‌له (داین)، ذمه مضمون‌عنه (مدیون) را بری کند، این موضوع موجب برائت ضامن نمی‌شود چرا که ذمه مضمون‌عنه قبلاً بری شده است و برائت ذمّه او ربطی به ذمّۀ ضامن ندارد.
در صورتی که ضمانت از مضمون‌عنه با اذن او بوده و ضامن نیز قصد تبرع (رایگان بودن) نداشته است، می‌تواند به مضمون‌عنه (مدیون) مراجعه کند. البته این مراجعه بعد از پرداخت خواهد بود.
اگر دین حال باشد، هر وقت که ضامن پرداخت کند، می‌تواند به مضمون‌عنه مراجعه کند. ضامن فقط به مقدار دین می‌تواند به مضمون‌عنه مراجعه کند، اگرچه که بیشتر پرداخت کرده باشد؛ اما اگر کمتر پرداخت کرده باشد، باید همان مقدار را از مضمون‌عنه بخواهد، نه مقدار دین را.
اگر مضمون‌له ذمّه ضامن را بری کند، ضامن حق مراجعه به مضمون‌عنه را ندارد چرا که ملاک، پرداخت بوده است نه تحصیل برائت.
اگر ضامنان متعدد باشند، به قدر سهم آنها مضمون‌له حق مراجعه خواهد داشت.
هرگاه ضمان تضامنی باشد، ابراء یکی از ضامن‌ها موجب ابراء تمامی آنها خواهد بود و اگر بعد از عقد ضمان، مضمون‌له، به مضمون‌عنه، بدهکار شود، موجب برائت ذمّه ضامن نخواهد بود؛ چرا که بین دو دین تهاتر ایجاد نمی‌شود؛ به جهت آنکه قبل از بدهی مضمون‌له، بدهی مدیون منتقل شده است و دو دین در مقابل هم نیستند که با همدیگر تهاتر شوند.
نکاتی درباره عقد ضمان
ضامن و مضمون له در عقد ضمانت باید اهلیت، قصد و رضایت داشته باشند و رضایت مدیون اصلی شرط وقوع یا صحت عقد ضمانت نیست. چرا که مدیون نقشی در انعقاد قرارداد ضمانت ندارد و به همین دلیل ضامن محجور و فرد مرده شدن نیز صحیح است.
همچنین ثروتمند بودن ضامن شرط نیست، اما اگر ضامن توانایی مالی پرداخت نداشته باشد و در زمان انعقاد قرارداد ضمان، مضمون له به عدم تمکن ضامن جاهل باشد، می‌تواند عقد ضمان را فسخ نماید. (ماده 690 قانون مدنی)
مسئولیت ضامنین وام بانکی
طبق قانون مدنی در صورت تعدد ضامن، مضمون له حق رجوع به هر یک از ضامنین یا همه آنها را دارد و هر یک به تنهایی متعهد به پرداخت تمام دین می باشد. از آنجایی که ضمانت نامه تسهیلات بانکی نوعی ضمانت نامه تجاری محسوب می شود، ضامن ها دارای مسئولیت تضامنی هستند و فرقی نمی کند ضامن اول باشید یا دوم. این امر به هیچ عنوان تاثیری در مسئولیت ضامن نخواهد داشت و کل مسئولیت بر عهده شماست. اگر بانک نتواند بدهی خود را وصول کند، حق رجوع مستقیم به هر ضامن و بدهکار و توقیف اموال آنان در صورت عدم پرداخت را خواهد داشت.
حق رجوع ضامن به مدیون
ضامن صرفا پس از اینکه دین مضمون عنه را به مضمون له پرداخت نماید می تواند به مدیون رجوع کند. البته در این امر، اجازه مدیون شرط است و چنانچه وی به ضامن اجازه نداده باشد، ضامن حق رجوع به مدیون را ندارد.
ماده ۷۰۹ قانون مدنی:
«ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد مگر بعد از ادای دین، ولی می‌تواند در صورتی که مضمون عنه ملتزم شده باشد که در مدت معینی برائت او را تحصیل نماید و مدت مزبور هم منقضی شده باشد رجوع کند.»
انواع ضمانت
الف: ضمان نقل ذمه: در این نوع ضمانت، با انعقاد قرارداد، دین از ذمه مدیون ساقط می‌شود و دین به ذمه ضامن منتقل می‌شود و طلبکار تنها حق رجوع به ضامن را دارد.
ب: ضمان ضم ذمه: در این ضمان مدیون اصلی همچنان مدیون باقی می ماند و ذمه ضامن نیز به آن اضافه می شود و طلبکار حق رجوع به هر دو را دارد.
این نوع ضمان نیز دو نوع دارد:
1 – ضمان ضم عرضی: یعنی ضامن و متعهد در عرض یکدیگر هستند و طلبکار حق انتخاب رجوع به هر یک را دارد.
2- ضمان ضم طولی: در این نوع ضمانت که بیشتر در عرف و بازار استفاده می شود، بدهکار در اولویت رجوع قرار دارد، یعنی داین موظف است اول به مدیون اصلی رجوع نماید و سپس در صورت عدم پرداخت توسط وی، حق رجوع به ضامن را خواهد داشت.
قانون مدنی ضمانت انتقال مسئولیت را در ماده 668 صریحاً پذیرفته است و ضمان ضم ذمه باید حتما در قرارداد ذکر شود.
عقد ضمانت و مسئولیتهای ناشی از آن موضوعی پیچیده و تخصصی است که عدم آگاهی از آن می تواند ضررهای بسیاری بر افراد تحمیل نماید. چنانچه در پروسه تنظیم قرارداد ضمانت هستید یا در دعوای مربوط به ضمانت دخیل هستید، می توانید با تماس با ما از خدمات حقوقی و مشاوره وکلای خبره و کارشناسان زبده موسسه حقوقی کریمی و همکاران بهره مند شوید.